פסק דין משלים בתיק עת"מ 1608-09

1.         בפסק-דינו של בית המשפט העליון בעע"ם 2126/10, שהיה ערעור על פסק-דין שניתן בבית משפט זה בהליך שבכותרת, נקבע בדעת רוב כי יש לקבל את הערעור במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט לעניינים מינהליים "לבדיקה אם היה מר שטנייהוף כשיר במועד הגשתה של ההצעה, וכן יידרש לטענת השיהוי". זוהי המסגרת הדיונית בפסק-דין משלים זה, ועל כך תבוא ההכרעה.

רקע רלבנטי

2.         כרקע לדיון שיבוא להלן יצוין, כי בבית משפט זה התבררה עתירה שהגישה העותרת ("מטאור") ביום 2.8.2009. נושא העתירה היה מכרז לאספקת שירותי ייעוץ בתחום מערכות המידע בתכנית "אורות לתעסוקה" (המוכרת גם כתכנית "ויסקונסין"). בעתירה נטען, כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים להעניק את הזכיה למשיבה 2 ("מתודה"), והסעד שנתבקש היה ביטול הזכיה. כך הדבר, בין היתר, מן הטעם שוועדת המכרזים איפשרה למתודה להחליף אחד מאנשי הצוות שהוצעו אשר התעורר ספק באשר לכשירותו, בחבר צוות אחר שהוצע על ידה (מלכתחילה), וזאת לאחר הגשת ההצעה. עם הגשת העתירה נתבקש גם צו ביניים. בהחלטת כב' השופטת נ' בן-אור מיום 10.8.2009, נדחתה הבקשה לצו ביניים.

3.         לאחר שנתבררה העתירה לגוף העניין, נקבע בפסק דיני מיום 17.2.2010, כי דין העתירה להידחות. שני עניינים נדונו בפסק הדין. האחד, השאלה אם ועדת המכרזים הייתה רשאית לפנות בשאלות הבהרה לכלל המציעים בעקבות הליך קודם שהתנהל בעניין המכרז האמור (עת"מ 1222/09). השני, וזה היה העיקר, השאלה אם נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לאפשר להחליף את אחד מאנשי הצוות שהוצעו על-ידי מתודה (מר שטיינהוף), ושעלה ספק בשאלה אם עומד הוא בתנאי הסף, באיש צוות אחר שהופיע בהצעתה המקורית של מתודה. בפסק דיני נקבע, שאין עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים בעניין זה. נקבע בפסק הדין, שאין המדובר בהחלפה של איש צוות שהיה בהצעה המקורית באיש צוות אחר שזכרו לא בא בהצעה, אלא בהחלפה של איש צוות אחד באיש צוות אחר שהיה בהצעה המקורית. מכאן, כך נפסק, שאין המדובר במתן מרחב תמרון פסול או יתרון למתודה. נוכח מסקנה זו, נקבע בפסק הדין (פיסקה 13) כי לא נמצא מקום להידרש לטענות נוספות שהעלו המשיבים, וביניהן הטענה לפיה העתירה הוגשה בשיהוי; והטענה לפיה מר שטיינהוף עצמו עמד בתנאי הסף עוד מלכתחילה ונפסל שלא בצדק. לפי טענה אחרונה זו - גם אם נפל פגם במתן האפשרות למתודה להחליף את מר שטיינהוף באיש צוות אחר, הרי שעדיין לא נפל פגם בזכייתה של מתודה, שכן מר שטיינהוף עמד בתנאי הסף מלכתחילה. כאמור, נוכח מסקנת פסק הדין, לא באה הכרעה בעניינים אלה.

פסק-דינו של בית המשפט העליון

4.         בבית המשפט העליון (בעע"ם 2126/10, פסק-דין מיום 8.12.2010), התקבל כאמור הערעור בדעת רוב. נקבע בפסק הדין, כי הגם שלא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לפנות בשאלות ההבהרה לכלל המציעים, בעקבות ההליך הקודם הנזכר לעיל, הרי שנפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לאפשר לעותרת (מטאור) להחליף את מר שטיינהוף באיש צוות אחר. זאת, חרף העובדה שדובר בהחלפה של מר שטיינהוף באיש צוות אחר שהופיע עוד בהצעתה המקורית של העותרת מטאור. בפסק-דינו של כב' השופט א' רובינשטיין (פיסקה ל"ז) נקבע, כי על רקע זה יש חשיבות "קריטית" לבחינת השאלה, האם במועד הגשת ההצעה עמד מר שטיינהוף בתנאי הסף של המכרז. אלא ששאלה זו לא בוררה עד תום. מטעם זה, כאמור, הוחזר הדיון לבית משפט זה, תוך שנקבע (פיסקה מ"ג) כי אם עמד מר שטיינהוף מלכתחילה בתנאי הסף "ניתן להכשיר את ההצעה מטעם זה (בשונה מטעמים אחרים שנמנו), ואם לאו, חוששני כי דין המכרז להיפסל". עוד נקבע (פיסקה מ"ד), כי ראוי שתיבדק גם טענת השיהוי שלא נבחנה, נוכח התוצאה שבפסק הדין.

5.         יצוין, כי בבית המשפט העליון הסתבר, כי הגם שמתודה זכתה במכרז, ההתקשרות עמה הסתיימה. עוד התברר כי נתקבלה החלטה בעניין הפסקת תכנית "ויסקונסין". בהתייחסו לעניין זה, שמשמעו כי המדובר במידת-מה בעתירה תיאורטית, קבע כב' השופט א' רובינשטיין כי יש בכל זאת לדון בערעור, הן לשם הבהרת הסוגיות הטעונות הבהרה והן לצורך מכרזים אחרים. לעמדה זו, ולנימוקי פסק הדין לגופם, הצטרף כב' השופט י' דנציגר. כב' הנשיאה, השופטת ד' ביניש, סברה כי היה מקום לדחות את הערעור. כב' הנשיאה סברה כי המדובר בערעור תיאורטי וכי אין טעם בהחזרת העניין לבית משפט זה לשם הכרעה בעניין שאינו אקטואלי. עוד צוין בפסק דינה של כב' הנשיאה, לגוף העניין, כי אין מדובר בסוגיה שהתשובה עליה כה ברורה ופשוטה, וניתן היה לפרש את תנאי המכרז באופן המביא לתוצאה שונה (מבלי נקיטת עמדה בשאלה פרשנית זו).

השאלות העומדות להכרעה והערות מקדמיות

6.         שתי שאלות עומדות אפוא לבירור בהליך זה שלפניי בעקבות פסק-דינו של בית המשפט העליון: השאלה הראשונה היא, האם עמד מר שטיינהוף בתנאי הסף שנקבעו במכרז. השאלה השניה היא, האם נגועה העתירה בשיהוי המצדיק דחייתה.

7.         טרם נעבור לגוף ההכרעה בשתי שאלות אלה, יש לציין מספר הערות מקדימות: ראשית, בדיון מיום 1.2.2011 שהתקיים לפניי בשאלות אלה, הובהר על-ידי ב"כ משיבה 1 כי הפרויקט מושא המכרז אכן הופסק והופסקו גם כל השירותים שניתנו על-ידי הזוכה במכרז. עוד צוין, כי ככל שהפרויקט יחודש - לא תבוצע התקשרות מכוח המכרז מושא העתירה, אלא יפורסמו מכרזים חדשים. שנית, ובהמשך לכך, ב"כ העותרת מטאור הודיע כי היא עומדת על ההכרעה, חרף סיום ההתקשרות, וזאת נוכח האפשרות שתבקש להגיש תובענה מינהלית נגד משיבה 1 בגין נזקים שנגרמו לה. שלישית, עוד קודם לדיון שהתקיים  לפניי, הובא העניין להכרעה מחודשת של ועדת המכרזים. הוועדה קיבלה החלטה מפורטת בעניין כשירותו של מר שטיינהוף ועמידתו בתנאי סף (החלטה מיום 31.1.2011). מסקנת ועדת המכרזים הייתה, כי מר שטיינהוף עמד בתנאי הסף. עוד נוסיף, כי בדיון שנערך לפניי נקבע, כי הצדדים יסכמו טענותיהם בכתב, וכך נעשה. לאחר הערות אלה, נדון בשאלות כסדרן.

כשירותו של מר שטיינהוף על-פי תנאי הסף שבמכרז

8.         על מנת להבין את המחלוקת בין הצדדים לעניין כשירותו של מר שטיינהוף, יש לחזור לתנאי הסף במכרז. ההוראה הרלבנטית לעניין מצויה בסעיף 10.4, העוסק בניסיון אנשי הצוות המוצע והשכלתם, לרבות מנהל הפרויקט. סעיף 10.4.2 קבע כתנאי סף, כי הצוות המוצע לביצוע השירותים מושא המכרז יכלול שלושה אנשים לפחות בנוסף למנהל הפרויקט. עוד נקבע בסעיף (בין היתר), כי "על כל אחד מאנשי הצוות לעמוד באחד מהתנאים הבאים":

"10.4.2.1  בעל תואר אקדמאי ראשון לפחות במדעי המחשב/מנהל עסקים/תעשייה וניהול וגם בעל ניסיון של 2 שנות ניסיון לפחות מ-3 השנים האחרונות בתחום ניהול מערכות מידע ניהוליות, או

10.4.2.2    הנדסאי מחשבים/תכנה או הנדסאי תעשייה וניהול או בעל תואר מקצועי מוכר ע"י גוף ממשלתי וגם בעל ניסיון של 5 שנות ניסיון לפחות ב-8 השנים האחרונות בתחום מערכות מידע ניהוליות" (ההדגשות במקור - י. מ.).

9.         שאלת כשירותו של מר שטיינהוף בכל הנוגע לעמידה בתנאי הסף האמור התמקדה בשאלה אחת והיא - האם מר שטיינהוף הוא "בעל תואר אקדמאי" (על עניין הניסיון לא הייתה לפניי מחלוקת). אין חולק על כך שמר שטיינהוף מחזיק בתואר במינהל עסקים ושיווק מטעם Nova Southeastern University Florida. אין חולק גם על כך שכאשר ועדת המכרזים דנה בכשירותו של מר שטיינהוף ב"זמן אמת", עמדתה הייתה כי אין די בתעודה שהמציא מר שטיינהוף להוכחת היותו "בעל תואר אקדמאי". בהחלטת ועדת המכרזים מיום 19.11.2008 נקבע, כי "יש לבקש אישור מתאים ממדור להערכת תארים במשרד החינוך". במכתב ששלחה ועדת המכרזים למתודה באותו יום נכתב, כי "תעודה ממוסד אקדמי מחו"ל תוכר רק באמצעות אישור רשמי ממשרד החינוך" (ראו גם החלטת ועדת המשנה מיום 1.3.2009). הוועדה איפשרה למתודה לצרף אישור לגבי התואר של מר שטיינהוף ממשרד החינוך עד לתאריך מסוים. עוד נקבע, כי אי הגשת האישור במועד תיחשב כהודאה בכך שאין לאיש הצוות המוצע, מר שטיינהוף, את האישור הנדרש - על כל המשתמע מכך. משחלף המועד ולא הוגש האישור, נפסל מר שטיינהוף בגין אי עמידה בתנאי הסף הנ"ל (דיון בוועדת המשנה מיום 1.3.2009; החלטת ועדת המכרזים מיום 10.3.2009).

10.       המחלוקת העיקרית שנתגלעה בין הצדדים בהליך שלפניי, בכל הקשור לכשירותו של מר שטיינהוף, היא אפוא זו: העותרת מטאור טוענת, כי לא ניתן לראות בתואר שהציג מר שטיינהוף כ"תואר אקדמאי", כמשמעו בתנאי הסף שנקבעו במכרז. אליבא דעותרת, יש לפרש את תנאי הסף הנזכר לעיל, כדורש תואר אקדמי "מוכר", אשר משמעו הוא הכרה בתואר על-ידי הגף להערכת תארים אקדמיים שבמשרד החינוך, התרבות והספורט. נטען, כי כך סברה ועדת המכרזים בזמן אמת; וזוהי אף הפרשנות הנכונה של המכרז נוכח תכליתו. לפי הנטען, אין להסתפק בתואר אקדמאי "כלשהו". דרוש תואר אקדמאי המוכר בישראל. לטענת העותרת, הגוף היחיד שהוקם בישראל לשם שקילה ובדיקה של תארים אקדמיים שניתנו על-ידי מוסדות בחו"ל הוא הגף להערכת תארים אקדמיים שבמשרד החינוך. אלא שלא עלה בידי משיבה 2 מתודה להמציא לוועדת המכרזים אישור של משרד החינוך בכל הנוגע לתואר האקדמי של מר שטיינהוף, וזאת חרף הארכה שניתנה לה. משכך,  צריך היה לפסול את מר שטיינהוף כמי שאינו עומד בתנאי הסף. העותרת התייחסה גם להחלטה הנוספת (העדכנית - לאחר החזרת הדיון לבית משפט זה) שקיבלה ועדת המכרזים, לפיה די בתואר האקדמי שהציג מר שטיינהוף (אף בלא אישור משרד החינוך), ומכאן שהוא עמד בתנאי הסף. נטען, כי מדובר במסקנה שבדיעבד, שבאה בניגוד לעמדת ועדת המכרזים בזמן אמת. מעבר לכך, נטען כי לא היה מקום שוועדת המכרזים תשוב ותדון בעניין. נטען כי אין לקבל את עמדתה המחודשת של ועדת המכרזים גם מטעם נוסף. ועדת המכרזים הגיעה למסקנתה דהיום, לאחר שבחנה בעצמה את התואר והקורסים שנלמדו, וסברה כי ניתן להכיר בו. אולם, אין זה מתפקידה של ועדת המכרזים או ממומחיותה לבחון את שאלת ההכרה בתואר, ובאין אישור כאמור של הגורם הרלבנטי במשרד החינוך, לא ניתן לראות את התואר האקדמי שהציג מר שטיינהוף - כמקיים את תנאי הסף של המכרז.

11.       משיבה מס' 1 טענה שיש לראות במר שטיינהוף ככשיר במועד הגשת ההצעה. משיבה מס' 1 הדגישה, כי אמנם ועדת המכרזים סברה בתחילה שבלא אישור של משרד החינוך לא ניתן יהא לראות במר שטיינהוף כעומד בתנאי הסף. אולם, מדובר בפרשנות מוטעית של ועדת המכרזים. טיעון זה, בעניין הטעות של ועדת המכרזים כמו גם הכשירות העניינית של מר שטיינהוף, נטען בזמן אמת - הן בבקשה לצו ביניים והן בדיון בעתירה לגופה בבית משפט זה. לגופו של עניין נטען, כי ועדת המכרזים לא דרשה הכרה מהגף להערכת תארים דווקא, אלא אישור רשמי של משרד החינוך. מעבר לכך, וזה העיקר, נטען כי הגף האמור במשרד החינוך עוסק בהערכת תארים לעניין שקילות לשכר בלבד. מדובר בבדיקה שאינה רלבנטית למכרז כלל וכלל. זאת ועוד, המכרז עצמו, בסעיף 10.4.2, הבחין היטב בין התעודה שנדרשה לגבי הנדסאי (בסעיף 10.4.2.2) שלגביה צוין במפורש שעליה להיות מוכרת על-ידי גוף ממשלתי לבין דרישת התואר האקדמי (בסעיף 10.4.2.1), לגביה לא נרשם כי נדרש תואר אקדמי "מוכר" דווקא. עוד הודגש, כי לא ניתן ללמוד מכך שלא התקבל אישור ממשרד החינוך, על כך שהבקשה שהוגשה - סורבה או נדחתה.

12.       לאחר שעיינתי בחומר שלפניי ובטענות ב"כ הצדדים לעניין שאלה זו של כשירות מר שטיינהוף במועד הרלבנטי, על-פי תנאי הסף שבמכרז, מסקנתי היא כי יש לקבל את עמדת העותרת בנדון. כלומר - מר שטיינהוף לא עמד, בעת הגשת ההצעה, בתנאי הסף שנקבעו במכרז. טרם אפרט את טעמיי למסקנה זו אציין, כי העותרת ביקשה שלדיון לפניי יזומן החשב הכללי, וזאת נוכח עמדתה לפיה הפרשנות המוצעת על-ידי ב"כ משיבה 1 ובהחלטת ועדת המכרזים האחרונה, עומדות בניגוד להוראות החשב הכללי. לבקשה זו לא מצאתי מקום להיעתר, משעה שניתנה התייחסות לגוף הטענות בעניין זה על-ידי משיבה מס' 1 ועל-ידי בא כוחה, המייצג גם את החשב הכללי.

13.       לגופה של מחלוקת: נכון הדבר, כי המכרז עצמו לא הגדיר "תואר אקדמאי" - מהו. נכון גם, שסעיף 10.4.2.1 לא קבע כי נדרש תואר אקדמי מוכר על-ידי גוף ממשלתי (וראו גם פיסקה ל"ו לפסק-דינו של כב' השופט א' רובינשטיין בערעור). השאלה היא, לפיכך, שאלה פרשנית, והיא השאלה אם לשם הקביעה כי איש צוות שהוצע במכרז הוא בעל תואר אקדמאי, אם לאו, נדרשת הכרה על-ידי הגורם הרלבנטי במשרד החינוך או שמא די בבחינה עצמאית שעורכת ועדת המכרזים בנדון. במחלוקת פרשנית זו, יש להעדיף, בנסיבות המקרה, את פרשנותה של העותרת. נכון הדבר, כי המדובר בתנאי סף ועל-פי הפסיקה ככל שישנו ספק פרשני והאפשרויות הפרשניות עומדות על רגליהן, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעה על פני הפרשנות הפוסלת אותה (ראו למשל, עע"ם 5949/07 אמישרגז גז טבעי בע"מ נגד פזגז(1993) בע"מ (לא פורסם, 28.4.2008); עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם, 15.11.2009)). יחד עם זאת, תחולת כלל פרשני זה מוגבלת לאותם מקרים שבהם אין העדפה ברורה לאחת האפשרויות הפרשניות לפי תכלית המכרז (עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (לא פורסם, 28.2.2011) פיסקה 41 לפסק הדין). לא כך הדבר במקרה שהובא לפניי: